引言 Introduction 诚公学院于2021年4月13日诚邀本所权益合伙人、劳动专业委主任季文梅律师在线直播分享了《劳动纠纷常见的十个问题分析》课程。鉴于直播时间限制及听众对课程内容非常感兴趣，诚公学院现根据课程内容分篇汇总分享给大家。
员工工作能力不胜任的败诉点分析
首先： 法条索引：《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）……；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）……。
实务提示：如果不能提前一个月通知的，需要额外支付一个月工资，也就是我们通常说的N+1。
只看法律规定不存在难点，按照法律规定的程序进行即可。但是实际操作中往往问题百出，多数以企业失败告终。我们根据办案经验，总结了这一条规定实施时的注意事项及基本步骤。 其次： 一
要有岗位考核标准。
答：企业要先制定一个标准，员工做到什么程度才算达标，双方实现需要进行书面的确认，最好就是在入职的时候一并签署岗位职责，员工才有明确的努力方向，企业也有明确的管理要求。
二
按照我们事先制定并确认的标准进行考核、评价
答：这点实际做起来还是存在一定的难度，企业人事的工作量是比较大，而且也会出现员工不配合、存在异议等很多具体问题需要去解决和处理。一旦能够顺利落实到位，考核的结果按照内部流程，员工签字，上级签字，逐级确认，那么，我们就对员工的工作能力有了第一手参考资料。
三
根据考核评价结果
答：如果员工确实出现工作能力无法胜任我们的工作要求，企业依法需要对其进行培训或者调岗，培训往往是针对本岗位的培训，希望员工的能力能够通过培训得到提升。如果工作岗位比较多的企业，也可以考虑进行岗位的调整。无论是培训也好，调岗也好，接下来仍然需要再次重复第二步的过程，对其进行再次的考核、评价，结果确认。如果员工还是无法胜任工作的，最终只能选择最后一步，解除劳动合同。
三
解除通知书是我们所有努力的凭证
答：解除劳动合同时，解除通知书是我们所有努力的凭证，要写清楚解除的理由是员工的工作能力不能胜任，而非其他原因。
如果严格按照我们上述的步骤落实，那么，以这一条与员工解除劳动合同多数都不会出现争议。如果任何一步没有落实到位，最终都会导致败诉。
员工不辞而别，劳动合同能不能自动解除
这个问题一直困扰着很多人，劳资双方都经常问到这个问题。到底能不能自动解除，我们的意见是不能。既然不能，那么怎么处理才算妥当？
一
我们要对员工的不辞而别进行定义
答：就是我们所说的缺勤或者旷工。如果无正当理由，多数情况我们就认定属于旷工。对于旷工，可以按照公司规章制度进行处分。故，公司务必要及时依法制定相应的规章制度作为处分的前提。
二
需要对员工的行为及时反馈，及时作出反应
答：我们说有了制度以后，需要对员工的行为及时反馈，及时作出反应。第一天旷工了，无论是主管领导还是人事专员，要穷尽可能的方式进行催促，确认其不到岗的真实原因，是否存在发生了特殊情况。如果确实是无正当理由旷工了，需要企业根据规章制度作出相应的反馈，也即及时做好处分记录及送达。
三
处分作出以后，企业内部要做好存档
答：同时需要送达给员工，微信、短信拍照送达以后，建议邮寄纸质版本到员工的送达地址。邮寄的时候要注意在快递单上写清楚邮寄的什么文件，并且留好底单。
四
我们建议第三步的操作往往需要重复进行多次
答：通过对第三步的操作重复进行多次经常都是3次以上（具体看企业规章制度的约定）。如果员工达到了相应的旷工天数，或者处分等级以后，企业可以按照规章制度，判断员工达到严重违纪的程度并决定是否解除劳动关系，此时可不支付任何补偿。
实务提示：企业出具解除劳动合同通知书，解除事由就是员工严重违反规章制度。出具解除劳动合同通知书时，应同时出具离职证明，并按照前面的方式邮寄给员工本人。出具后应及时结清工资，办理社保和公积金转出等手续。如果员工有遗留个人物品，应同时催促其在合理期限内前来领取。如果不领取，企业处理的时候建议2人以上，同时全程拍视频，以免造成物品丢失等后续争议。
员工劳动合同终止以后，发现怀孕，反悔了怎么办？
首先： 其实无论是劳动关系解除还是终止，经常会出现员工事后以怀孕为由要求继续履行的情况。
其次： 原则上，员工提出劳动合同终止或解除以后，以怀孕等理由，要求恢复劳动关系的，企业是可以拒绝的。但是在终止的过程中我们要确保按照下面的程序进行，才可能达到降低风险的目的。 一
对于员工提出的解除或终止劳动合同
答：最好以书面形式进行，通常员工可能会发邮件，这时候企业需要及时反馈，并要求员工补交书面的通知，明确告知企业，其要求解除或终止劳动合同。
二
对于员工的书面通知
答：我们企业要求及时、明确的态度。嘉宾律师就在办理相关案件中发现几次企业因未及时、明确表态，导致企业败诉的情形。出现这样情形，主要是企业对于员工的通知缺乏正确的认识。首先，员工通知企业解除，通知到了就生效了，不需要等到企业批准。
其次，通知到了以后如果不回应，员工继续工作的，可能视为双方以实际行动继续达成一致，继续履行合同，等到过段时间，企业再以员工个人提出离职为由，跟员工办理解除劳动合同的手续的，可能视为企业提出的解除合同。结果就是需要支付经济补偿金或赔偿金。
三
员工的通知或反馈
答：无论是员工的通知还是企业的反馈，书面文件一定要保留存档。
四
办理离职手续
答：做好前面的准备工作以后，顺理成章办理正常的离职手续即可。
当我们按照前面的步骤做好以后，员工在提出离职后后又以怀孕为由想要继续履行合同的，企业依法有权予以拒绝。
※ 以上为嘉宾律师个人意见，因个案情况不同，不宜直接作为个案处理的法律意见。
（下期课程内容分享：《劳动纠纷常见的十个问题分析》之节假日工资的计算标准篇）
